Opinión / Constitución y Derechos. A propósito de un nuevo proceso constituyente.

¿Qué significa asegurar un derecho en la Constitución? ¿Qué implicancias tiene esto para las demandas de la ciudadanía? Responder a esta pregunta es relevante en atención a las expectativas que la sociedad chilena ha puesto sobre el proceso, pero también sobre el resultado, de la construcción de una nueva Constitución. Esta situación de altas expectativas ha impactado, por ejemplo, en la opinión que a cierto sector de la ciudadanía le merece el asunto de los quórum de 2/3 que el así llamado Acuerdo por la Nueva Constitución estableció para adoptar los acuerdos. Existe el temor, hasta cierto punto fundado, que dicho requisito impida que una nueva Constitución garantice adecuadamente los derechos que la ciudadanía reclama, y que no se han visto satisfechos adecuadamente con la antigua carta de 1980.

La Constitución, cabe recordarlo, es un tipo de ley, pero no es cualquier ley. Es una ley que expresa una decisión fundamental de un pueblo que se pone de acuerdo en cómo darse una organización política a sí misma. Esta decisión ‘crea’ el poder político que antes no existía, que sin la Constitución no sería reconocido como un poder válido por esa misma ciudadanía. Sólo los poderes que el pueblo decida reconocer serán válidos. En ese sentido, el fundamento de validez del poder político es el pueblo. Recordar esto es tremendamente importante para evitar caer en el reduccionismo liberal que sostiene que una Constitución sólo ‘limita el poder’. Es cierto que una de las principales funciones de una Constitución es limitar el poder, pero eso es una consecuencia del hecho de que, en primer lugar, la Constitución crea y define el poder. Por ejemplo: si decidimos, como comunidad, crear un Congreso para que nos represente, y decidimos que el Congreso será quien creará las leyes de rango inferior, entonces el Congreso queda ‘limitado’ por esa decisión: ese Congreso sólo podrá crear leyes de rango inferior, porque así lo hemos definido como comunidad. Esto será importante más adelante para determinar qué función cumplen los derechos, porque ellos no son sólo límites al poder, sino algo mucho más importante.

La Constitución es, también, una ley ‘de rango superior’. Esto quiere decir que ninguna ley de rango inferior puede contradecir directamente lo establecido por ella. A esto se le llama ‘principio de supremacía constitucional’, y en la Carta de 1980 está contemplado en sus artículos 6° y 7°. Recordar esto también será importante para advertir una de las funciones de consagrar derechos en las Constituciones: delimitar aquello que las leyes de rango inferior pueden o no pueden decir.

En una primera dimensión, los derechos fundamentales son máximas de optimización. Los derechos, en términos históricos, fueron primero usados como declaraciones de metas colectivas a alcanzar. Un derecho se consagra en una Constitución para entregarle una hoja de ruta al poder político sobre una cuestión en que para el pueblo es importante que se avance. Estas declaraciones fijan un norte, un horizonte que colectivamente debemos perseguir. Estas declaraciones imponen al poder político una “máxima de optimización”, como las llama R. Alexy. Son obligaciones jurídicas impuestas al Estado para que consiga la realización de ese derecho “en la mayor medida posible”. Por supuesto, habrá casos en que el Estado no pueda realizar máximamente ese derecho; incluso, es posible que ese derecho colisione con otros que también deben ser realizados “en la mayor medida posible”. En esas circunstancias, declarar el derecho impone al Estado un deber de justificación: el Estado no puede tomar medidas sin tener en cuenta que tiene la misión (política) de asegurar ese derecho; si el Estado va a tomar medidas que lo puedan afectar o reducir, tiene el deber de justificar apropiadamente bajo qué criterios o razones toma esa decisión y compromete la realización de ese derecho.

En otras constituciones, este rol, de declaraciones programáticas que fijan el norte y las metas del poder político, lo cumplen los llamados “Preámbulos”, que son discursos políticos donde se fijan las metas colectivas del Estado y la comunidad, y los objetivos a mediano y largo plazo de la Constitución que está siendo creada. En nuestra Constitución actual, gran parte de ese rol lo cumplen las normas del Capítulo I llamado “Bases de la Institucionalidad”, en que se consagran cuestiones como la igualdad de todas las personas, la servicialidad del Estado, el bien común, el principio democrático y otros.

Bajo esta óptica, un derecho fundamental puede ser consagrado, aunque no tenga necesariamente mecanismos judiciales para hacerse efectivo, si es que resulta necesario fijarle metas colectivas al Estado. En esta dimensión, los derechos no cumplen la función de “limitar” el poder; por el contrario, lo habilitan, le imponen actuar positivamente para perseguir la realización de metas colectivas.

En una segunda dimensión, los derechos fundamentales son permisos en sentido fuerte. Un permiso es un tipo especial de norma, porque ella se puede desprender del sólo hecho de que una actividad no ha sido regulada para ser prohibida ni obligada; un permiso es el “residuo” que queda cuando nos damos cuenta que una actividad no ha sido tocada por las leyes. Por defecto, todas las actividades están permitidas, a menos que una ley expresamente diga que está prohibida. Esto se expresa diciendo que hay un permiso “en sentido débil” para hacer algo. Así, por ejemplo, al darnos cuenta que nadie nos ha prohibido comer helado en la calle, concluimos que entonces está permitido comer helado en la calle. No hizo falta que el Estado declarara expresamente que tenemos derecho a comer helado en la calle para que pudiéramos hacerlo válidamente. Si esto es así, ¿Hace falta declarar estos derechos en la Constitución? ¿No bastará con que simplemente ninguna ley prohíba hacerlo?

Acá pasamos al segundo sentido de los permisos: permiso “en sentido fuerte”. Una norma que otorga un permiso (un “derecho”) se declara principalmente con dos funciones:

(i) ser una excepción a una norma prohibitiva expresamente consagrada. Por ejemplo, el “derecho” a la legítima defensa (art. 10° números. 4°, 5° y 6° Código Penal) está consagrado expresamente, porque hace excepción a la regla general de que matar o dañar a otros está, por lo general, prohibido. Si no se declarara expresamente la legítima defensa, no habría derecho a valerse de ella, porque matar o dañar estaría en todos los casos prohibido.

(ii) su segunda función es asegurarse de que normas inferiores no puedan nunca válidamente derogar ese permiso. Acá vale lo que hemos dicho a propósito de la “supremacía constitucional”: consagrar un derecho en la Constitución asegura que las normas inferiores (las leyes) no van a poder derogar ese derecho. Por ejemplo, si la Constitución asegura el derecho de propiedad, y establece que todas las personas tienen derecho a usar y gozar de sus bienes, entonces ninguna ley inferior puede negarle a una persona ese derecho a usar y gozar de sus bienes. En este sentido, asegurar un derecho fundamental es un límite al poder político: si un Derecho está declarado en la Constitución, el poder político normal, a través de las leyes, no puede derogarlo ni alterarlo sustancialmente. Dependiendo de la redacción del derecho, el poder político podrá hacer ciertas modificaciones o especificar ciertos puntos, pero no podrá tocar en lo esencial el derecho ni eliminarlo.

En esta dimensión, de los derechos constitucionales como permisos en sentido fuerte, cabe tener presente entonces que sería valioso asegurar un derecho en la Constitución cuando (i) se necesita que el Derecho haga excepción a una norma prohibitiva ya declarada; o (ii) cuando se quiere que el poder político, a través de las leyes, no pueda alterar un derecho.

Por último, en una tercera dimensión los derechos fundamentales son derechos subjetivos públicos. Acá pasamos a la dimensión más controversial, a mi juicio. Suele afirmarse que un derecho, si no tiene mecanismos de tutela judicial que permitan hacerlos valer, es “letra muerta”. Siguiendo esta lógica, el constitucionalismo moderno ha incluido mecanismos judiciales para reclamar directamente por la vulneración de algún derecho. En nuestro ordenamiento, esto se conoce como el “recurso de protección”. Consagrado en el art. 20 de la Constitución vigente, el recurso de protección permite que cualquier persona que vea amenazado, privado o perturbado algún derecho fundamental puede recurrir a los tribunales de justicia para que éstos examinen su caso, y si es cierta la amenaza, privación o perturbación, tomen las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho (i.e. su “vigencia”).

Lo importante es que el recurso de protección funciona de forma distinta tratándose de distintos derechos. En esto, es importante distinguir que los derechos pueden ser (i) derechos de libertad negativa, o (ii) derechos de libertad positiva, también llamados genéricamente “derechos sociales”.

(i) Un derecho de “libertad negativa” consiste en que el Estado tiene el deber de abstenerse, de no interferir en una libertad que las personas tienen. Por ejemplo, un derecho típico de libertad negativa es la inviolabilidad del hogar. Si yo tengo derecho a la privacidad del hogar, tengo derecho a que nadie me moleste allí. Si alguien me molesta en mi hogar (por ejemplo, un carabinero que intente allanarme ilegalmente), yo tengo derecho a ir a los tribunales a pedirles que ese carabinero se retire de mi hogar. Los derechos de libertad negativa “niegan” (por eso el nombre) la acción del Estado.

Lo importante de los derechos de libertad negativa es que, en principio, la libertad negativa de uno es compatible con la libertad negativa de otro, y de todos en general. Que yo tenga derecho a impedirle al Estado entrar en mi casa es compatible con que mi vecino también tenga libertad de impedirle al Estado entrar a su casa, y así sucesivamente. Los derechos de libertad negativa se entregan individualmente. Es decir, cada persona, individualmente considerada, tiene derecho a negar la acción del Estado, y ello puede hacerlo con total independencia de lo que haga otra persona distinta.

(ii) Un derecho de “libertad positiva” -o también llamado “derecho social”- entrega un derecho no sólo a que el Estado no interfiera, sino además a que el Estado actúe para proveer a la persona de lo necesario para disfrutar de ese derecho. Por ejemplo, si yo tengo derecho a la salud, tengo derecho a que el Estado se haga cargo de proveerme de lo necesario para que yo tenga salud.

El problema central de los derechos positivos (“sociales”) es que, para que el Estado me provea algo, debe desembolsar recursos; y cuando desembolsa recursos en mí, ya no puede desembolsar esos mismos recursos en otro. Si la vivienda es un derecho social, y yo le exijo judicialmente al Estado que me construya una vivienda, entonces la persona de al lado no puede exigirle al Estado que le construya esa misma vivienda, porque ya la desembolsó en mí. En ese sentido, hay una cierta “incompatibilidad” entre el derecho social de una persona y el de otra, porque ambos no pueden optar al mismo recurso.

Esta diferencia genera un problema cuando queremos pensar en los mecanismos para asegurar derechos. En los derechos de libertad negativa, protegerlos mediante una acción judicial es fácil porque cualquier persona puede exigir el mismo derecho sin que entre ellas se “estorben” entre sí. En cambio, en los derechos sociales hay una cierta incompatibilidad. Si yo le exijo al Estado que gaste dinero en mí, ese dinero ya no lo puede gastar en otro. Esto no es pura teoría, ya que esto ha generado dificultades prácticas reales. El caso más ejemplar es el derecho a la salud, en el caso de personas con enfermedades catastróficas que necesitan tratamientos o medicamentos que exceden con creces el presupuesto de una unidad de atención de salud tal como un servicio de salud rural. Cuando se ha exigido judicialmente que el Estado obligue al servicio de salud a costear el medicamento costoso, el Estado ha sido forzado a incurrir en ese costo; pero ello ha significado que el Estado obliga al servicio de salud a gastar todo su presupuesto –e incluso más- en una sola persona. Esto, que puede parecer correcto desde el punto de vista individual del ciudadano que lo necesita, genera un problema cuando nos preguntamos cómo esa medida es compatible con el derecho a la salud de todos los demás. En este sentido, exigir derechos sociales a través de mecanismos judiciales puramente individuales pone a las personas en algún grado de conflicto.

Los derechos sociales se nos deben a todos, sin privilegios “innatos”; pero el Estado no puede disponer de fondos infinitos para asegurar los derechos sociales en su máxima capacidad a todos. El modo en que este problema se resuelve en sociedades sanas es a través de la deliberación política. La política, cuando funciona de verdad, es el modo en que todos intentamos ponernos de acuerdo en cómo distribuir los recursos escasos de modo tal que (i) se respete que todos tenemos igual derecho y nadie tiene privilegios “innatos”, y (ii) los recursos alcancen para todos.

Lo anterior nos hace advertir que, para decidir los derechos fundamentales que estarán garantizados por la Constitución, es necesario pensar en los mecanismos para garantizarlos. En algunos casos, dada su naturaleza, será necesario acciones judiciales que procuren la tutela efectiva. En otros casos, el mejor modo de garantizarlos para todos será una política sana que represente los intereses de todos y tome las decisiones orientadas al bien común, impidiendo que aquellos que gozan del privilegio fáctico (económico, cultural) puedan usar ese privilegio para asegurarse derechos en perjuicio de todos los demás.

Esto también nos llama la atención sobre la función constitucional de “limitar” el poder. Los derechos de libertad negativa, por su naturaleza, son muy efectivos limitando el poder del Estado. Por el contrario, los derechos sociales habilitan al Estado y exigen cosas de él. Una teoría liberal “ingenua”, que crea que las constituciones sólo limitan el poder del Estado, tiende a preferir la dimensión negativa de los derechos por sobre su dimensión positiva.

Las dimensiones estudiadas anteriormente se co-implican. Esto significa que son inherentes a cualquier declaración de derechos fundamentales; y lograr un buen balance de sus distintas funciones es tarea de una buena redacción constitucional. Esto implica, también, que determinar el número de derechos, su grado de concreción o abstracción, así como los mecanismos usados para garantizarlos requiere de una ponderación apropiada de los fines y medios de los que la sociedad dispone para satisfacer sus necesidades sociales. En parte, el problema constitucional actual pasa porque no tenemos una correcta distribución de derechos y mecanismos. Actualmente la Constitución trata a todos los derechos como derechos individuales, privilegia en un grado excesivo los derechos de libertad negativa, ignora la dimensión colectiva de los derechos sociales y no dispone de mecanismos políticos para deliberar apropiadamente la distribución de recursos. Al mismo tiempo no se pronuncia directamente, ni aún como declaración programática, sobre derechos que hoy se vuelven más relevantes, como la protección del medio ambiente, la naturaleza, los derechos identitarios de pueblos originarios, u otros. La explicación de esto requiere retomar algo que se ha dicho antes: la visión liberal que empapa nuestra Constitución actual, “ingenuamente”, cree que la única función de las Constituciones es limitar el poder, y por eso restringe el catálogo de derechos a sólo aquellos que pudieran cumplir esa función. Los liberales ignoran que antes de limitar el poder, este debe ser creado y habilitado. La nueva Constitución es la oportunidad de buscar una mejor técnica de derechos fundamentales que tienda a asegurar en la mayor medida posible las necesidades colectivas de la ciudadanía.

Sin embargo, cuando se comience a discutir seriamente el contenido de una nueva carta fundamental, es necesario evitar maximalismos estériles. Creo que sería un error político defender la creencia según la cual una Constitución progresista asegura un número máximo de derechos y que todos ellos deben estar garantizados mediante acciones judiciales. Sería un error político aún peor el creer que cualquier cosa que se aleje de ello es una “cocina”, una “transacción” o un “arreglo con letra chica”. Así, por ejemplo, podría ocurrir que, en la futura constitución, un derecho social como la seguridad social, que se ocupa de las pensiones, esté garantizado como declaración programática, como máxima de optimización pero no mediante un mecanismo judicial, o bien que un derecho no se declare –no esté consagrado como permiso “en sentido fuerte”-, porque se tiene la idea de que basta con que la ley se encargue de regularlo. La exigencia elevada del quórum de 2/3 para tomar acuerdos constituyentes puede provocar que esas situaciones se produzcan en las discusiones sobre el nuevo catálogo de derechos. Esa situación, si no tenemos cuidado, puede ser leída por un sector como “ceder” frente a la “presión” de un grupo minoritario. Pero, en mi opinión, no debemos apresurarnos en caer en esa lectura, sin antes hacer el esfuerzo por ver si la decisión adoptada se justifica racionalmente. Por supuesto, es posible que el resultado de la nueva Constitución sea, en parte, el resultado de negociaciones entre distintas facciones auto-interesadas. Pero debemos hacer el esfuerzo porque la deliberación política aprecie estos aspectos, antes que entramparse en discusiones estériles por conseguir una maximalidad en el diseño de derechos fundamentales.

Mauricio Torres J.
Profesor de Derecho de la Universidad de Chile y la Universidad Diego Portales
Académico de la Universidad Abierta de Recoleta